摘要他：施工合同亦称“工程合同”或“包工合同”。施工合同即建筑安装工程承包合同，施工合同即建筑安装工程承包合同的法律特征是什么？施工合同即建筑安装工程承包合同注意事项有哪些？施工合同即建筑安装工程承包合同法律特征、注意事项如下。

施工合同亦称“工程合同”或“包工合同”。指发包方 (建设单位) 和承包方 (施工单位) 为完成商定的建筑安装工程施工任务，明确相互之间权利、义务关系的书面协议。签订施工合同，必须遵守国家法律，符合国家政策，并具备经批准的承包工程的初步设计和总概算，承包工程所需的投资和统配物资已经列入国家计划，当事人双方均有履行合同的能力等基本条件，以保证施工合同切实可行。

一、简介

施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。

二、法律特征

1、签订建设工程施工合同，必须以建设计划和具体建设设计文件已获得国家有关部门批准为前提。签订施工合同须以履行有关法定审批程序为前提，这是由于建设工程施工合同的标的物为建筑产品，需要占用土地，耗费大量的资源，属于国民经济建设的重要组成部分。凡是没有经过计划部门规划部门的批准，不能进行工程设计，建设行政主管部门不予办理报建手续及施工许可证，更不能组织施工。在施工过程中，如需变更原计划项目功能的，必须报经有关部门审核同意。

2、承包人主体资格受到严格限制建设工程施工合同的承包人，除了在经工商行政管理部门核准的经营范围内从事经营活动外，应当遵守企业资质等级管理的规定，不得越级承揽任务。

3、签订及履行施工合同受到国家的严格监督管理。

国家对建设工程项目的发包实行招标投标制度。《招标法》第三条规定：“中华人民共和国境内进行工程建设项目必须进行招标。”

第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。

4、建设工程施工合同实行备案制度。

建设部第89号令，即《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条规定“订立书面合同7日内，中标人应当将合同送县级以上建设行政主管部门备案；《辽宁省建筑市场管理条例》、《辽宁省建设工程招标投标条例》及《大连市建筑市场管理条例》都对施工合同备案做了法律规定。

在施工过程中，各级政府建设工程质量监督管理部门还要对工程建设的质量进行全面监督。

三、合同样本

发包方(甲方)：

承包方(乙方) ：

兹有乙方现承包甲方发包的工程，根据有关法律、法规的规定，结合本工程的具体情况，甲、乙双方在平等、自愿的基础上协商一致，达成如下条款，并共同遵守执行。

一、工程概况：

1、工程名称：面包砖路面

2、工程地点：晋中市百草坡动物园

3、承包内容：路牙石，面包砖路面

4、承包范围：园内所有面包砖路面

5、承包方式：包工，不包材料

6、质量要求：GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》

7、工期要求： x年x月 x日至 x年 x月 x日。

二、甲方工作：

1、甲方指派 为驻工地代表，负责履行本合同的相关事宜，全面、全权负责现场的管理工作，对乙方的工程质量、进度、安全文明等工作进行监督、检查。

2、负责向乙方提供临时水电。

三、乙方工作：

1、乙方 为驻工地代表，常驻现场，负责履行合同范围内的应尽职责，按照甲方要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，服从甲方工地代表的监督和管理。

2、做好承包范围内各相关工种间的交叉配合工作，竣工验工前的成品保护工作由乙方负责。

3、未经甲方同意，不得擅自拆改原建筑结构或设备管线。

四、关于质量的约定：

1、乙方须严格按照甲方要求和施工图纸、作法说明及设计变更等进行施工，工程质量达到施工合同要求，相关质量验收规范(GB50210-2001、GB50303-2002、GB50242-2002、GB50327-2001等)作为本工程的质量评定验收标准。

2、如因乙方责任原因造成质量不合格或不能通过验收，其返工费用由乙方承担，工期不顺延。

3、如因甲供材料质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延。

五、关于工期的约定：

1、如因甲方不能按约给付乙方工程进度款而影响工期，工期顺延。

2、如因乙方责任造成中途无故停工、窝工而影响工期，工期不顺延。

3、因气候等不可抗力的因素而影响工期，工期顺延。

六、关于价款和结算的约定：

1、双方商定本工程合同承包价格每平米__22__元(人民币)。

2、本承包价格包含人工费。

3、付款方式：现金

a、开工后1日内，甲方付款10000 元作为乙方的前期进场费。

b、施工每100米后，甲方结款一次

e 、余款5% 元待壹年后结清。

七、关于材料的约定：

1、甲方负责联系及时提供乙方所需材料，并按时到场。经乙方验收入库后，由乙方负责保管。如因乙方保管不善而造成损坏，由乙方照价赔偿。

2、乙方须在预算定额范围内使用材料(包括临时电)，材料损耗按定额计，超支的不合理材耗由乙方自行承担，并在承包价格中相应扣减。

3、所有进场甲方的供材，乙方不得擅自挪用。

八、关于安全生产的约定：

1、甲乙双方另行签订安全协议，作为本合同的附件，与本合同具有同等的法律效力。

2、乙方须严格遵守甲方和物管部门的规章制度，以及对文明现场和安全生产的要求。

3、乙方须严格遵守安全协议中的条款，严禁在施工现场发生违法乱纪等行为。

九、关于违约责任的约定：

1、乙方须自行完成本施工任务，严禁乙方将本项目再次进行分包或转包。

2、因乙方责任原因而延误工期逾期完工，每延期一天乙方向甲方赔付违约金XXX元。

3、乙方必须给进场施工的工作人员购买人身保险，在施工中发生安全生产事故造成人身伤害或财产损失，由乙方承担经济赔偿责任。

4、如乙方违约给甲方造成经济损失，由乙方负责经济赔偿，且甲方有权单方终止本合同。

本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签订之日起生效，履行完毕后即终止。其中未尽事宜，双方友好协商解决。

甲方(签章)：                                             乙方(签字)：

年 月 日                                                 年 月 日

四、文件组成

从施工合同文件的角度来说，有很多协议或是相关的文件，施工合同文件由什么组成呢？

对于施工合同文件来说主要有九个资料需要进行准备，具体来说有施工合同协议书，这个协议书主要是经过双方对工程有关问题的洽商，还包括变更的书面协议，同时还有相关的变更文件，这些都可以看成施工合同的组织部分，除此以外，还有中标通知书、投标书和附件、施工合同专用条款、施工合同通用条款、施工标准、施工规范以及与之相关的技术文件，还要在施工合同上配有相应的图纸、工程量清单、工程报价单、工程预算书等重要资料。

对于以上所说的各种合同文件，可以起到互相解释互相说明的作用，如果当合同文件会出现不同的问题时，可以按照相应的顺序进行解释，从上面的顺序来进行优先选择顺序进行解释。如果合同文件出现不同，或是模糊不清的问题时，或是说有难以理解的情况下，可以按照合同存在争议的问题来进行解决，并在不违反法律或是行政法规等相关要求的情况下，经过一定的协商进行修改或是变更施工合同，对于修改或是变更过的协议与文件，其效力应该高于其它合同文件，签署在后的文件高于签署在前的文件。然而，招标文件夹可说是最高的文件，如果不响应招标文件就可能是一种作废的标书，因此，与招标文件不相符的合同可以在施工合同中进行相应的约定。

五、注意事项

一、合同主体审查

1、承包人应注意审查发包人资质。

对发包方主要应了解两方面内容：

①主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等；

②发包人如果是属于分包人，审查其是否具有分包资格；

③履约能力即资金问题。发包人的实力、已完成的工程、市场信誉度、施工所需资金是否已经落实或可能落实等。

2、发包人应注意审查承包人资质。

①承包人一般应为建筑企业法人，除了内部承包之外，公民个人不能成为建设工程合同的主体；

②承包人应具有承包建设工程的资质。

二、工程范围。

发包人与承包人都应当对合同工程范围条款的进行明确的约定，最好应在合同中附上工程项目一览表及其工程量。

三、建设工期。

合同应对工期约定要准确、完善，如果存在中间交工工程，对中间交通工程的开工、竣工日期，也应在合同中做出明确约定。

四、工程质量。

1、发包人注意如下条款的约定：

①施工的工程质量要符合国家现有的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中规定的要求，经质量监督站核定为合格或优良；

②工程所用的建筑材料、构配件和设备要有出厂合格证和必要的试验报告；

③工程完工时承包人应向发包人提交完整的工程技术档案和竣工图，并负责办理工程竣工交付使用的有关手续；

④应注意工程保修的约定。

2、作为承包人，关于工程质量条款的约定应确保己方能够满足，并且，对于质量条款的约定应尽量做简单约定。

五、工程造价。

发包人与承包人都应当注意以下事项：

1、工程造价，如为招标工程，则应以中标时确定的中标金额为准；如按初步设计总概算投资包干时，应以经审批的概算投资中与承包内容相应部分的投资为工程价款；如按施工图预算包干，则应以审查后的施工图总预算或综合预算为准。

2、合同造价是双方共同约定的条款，是承包方的利益所在，价款数额及付款日期应当明确具体。暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。并且采用的合同价款方式双方要作出明确的约定。

①对可调价格合同，双方对价款调整的方法应进行明确约定，包括材料、设备价格的涨落，设计变更，降雨、台风等自然因素等。

②采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。还必须把风险范围约定清楚，约定具体的风险费用的计算方法，双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。一般来说固定价格合同，特别是固定总价合同，承包人往往承担的风险较大。因此，双方在合同中要对相关的承包工程范围、设计图纸所涵盖的工程量进行详细约定，并对物价因素、非承包人原因引起的工程量变化(如设计变更)、地质条件变化等因素给予充分考虑，将必要因素纳入风险范围。”

六、技术资料交付时间。

承包人应注意在合同中约定发包人向承包人提供与本工程项目有关的全部施工技术资料的时间，并且约定若发包人未按时提供资料，造成的工期损失或者工程变更应由发包人负责。

七、材料和设备供应责任，

1、若材料和设备供应采用承包人采购的方式，则发包人应注意在合同中详细的约定以下内容：

①应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点；

②应约定供应方承担的具体责任；

2、若材料和设备的供应采用发包人供材、发包人指定、发包人审核，则承包人应注意在合同中详细的约定以下内容：

①应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点；

②应约定供应方承担的具体责任；

③双方应约定供应材料和设备的结算方法(可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法)。

④由发包人指定材料时应将材料名称、品牌、型号、厂家、价格调整方式等约定清楚。

⑤如发包人限价时应注意约定发包人审核的程序及期限，以免耽误工期。

八、工程进度款的拨款和结算。

对于承包人，工程进度款的约定尤为重要。对于工程进度款，通常是按月付款或按工程进度拨付。

1、约定按工程进度拨付的，应注意约定审核的时限及未能在时限内确认的违约责任，如约定“甲方应在收到乙方月进度报告后7日内审核完毕，逾期则以乙方送审的工程量为准”。有的发包人为了加大对审核进度款的约束，故意约定复杂的审核程序，如约定工程量审核需经项目经理、财务部长、主管经理、董事长签字并加盖公章。此时承包人应引起重视，并采取相应的对策。

2、约定按月支付，支付额度为上月完成工程量的相应比例。但某些建设项目大量增加合同外的工作量，使工程造价成倍增长，而工程款支付以合同价款为基数，并根据形象进度付款，造价的不准确必然导致工程款支付严重不足。合同外增加的价款，应约定当月签证，纳入当月支付。

九、竣工验收。

此条款的约定应以国家有关部委颁发的《关于基本建设项目竣工验收的暂行规定》、《工程施工及验收规定》、《建筑安装工程质量评定标准》和其他有关的竣工验收规定及施工图纸说明书、施工技术文件为依据。

十、质量保修范围和质量保证期。

发包人应当特别注意在合同中约定建设工程的质量保修范围和质量保证期。

十一、违约责任的约定应具有可操作性，以利于执行。

十二、其他条款。

1、作为承包人或者发包人，由于工程大，或者工程数量多，因此要办理授权手续。对于双方各自委派有人员，要向对方列出名单，明确职责和权限。特别应将具有变更、签证、价格确认、验收确认等具有签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等等约定清楚，防止无权人员随意签字，或走出权限签字。

2、争议管辖的约定不能违反级别管辖、专属管辖的规定，选择仲裁的，仲裁委员会的名称应当准确无误

3、如果合同各方对合同履行有特殊要求的，均应当在合同中予以明确约定。

六、无效情形

无效种类

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)的规定，一共有三种情况可能导致建筑工程施工合同无效。

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效

为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。根据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业)，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业)，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业)，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

根据上述规定，承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效

鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，《中华人民共和国建筑法》对此做了禁止性的规定。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效

根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

为了明确上述必须进行招标项目的范围，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。根据该规定：

(一)所谓“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”的范围包括：(1)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;(2)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;(3)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;(4)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;(5)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;(6)生态环境保护项目;(七)其他基础设施项目。

(二)所谓“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围包括：

(1)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;(2)科技、教育、文化等项目;(3)体育、旅游等项目;(4)卫生、社会福利等项目;(5)商品住宅，包括经济适用住房;(6)其他公用事业项目。

(三)所谓“使用国有资金投资项目”的范围包括：(1)使用各级财政预算资金的项目;(2)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;(3)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。

(四)所谓“国家融资项目”的范围包括：(1)使用国家发行债券所筹资金的项目;(2)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;(3)使用国家政策性贷款的项目;(4)国家授权投资主体融资的项目;(5)国家特许的融资项目。

(五)所谓“使用国际组织或者外国政府资金的项目”的范围包括(1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;(2)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;(3)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

并非凡是符合上述条件、不论项目大小一律进行招标。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，上述规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(2)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;(3)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;(4)单项合同估算价低于第(1)、(2)、(2)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

法律后果

无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。根据我国合同法的规定，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程施工合同履行结果的特殊性，往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能性，因此司法解释制定了相对灵活的解决方案：

(一)参照合同约定支付工程价款

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

这里要充分注意，只是“参照合同约定支付工程价款”，而非“按照”合同约定支付工程价款。也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额，也没有以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。在这里，司法解释制定者是采用“折价补偿”的方式处理无效合同的。

(二)承包人承担修复费用

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，法院应予支持。

(三)不予支付工程款

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

(四)发包人按照过错承担相应的民事责任

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

(五)收缴当事人已经取得的非法所得

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

(六)施工中取得资质的，按照有效合同处理

在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下，如果承包人签约之时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，法院不予支持。

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